ENSAYO DEL ANÁLISIS ECONOMICO DELDERECHO (AED)
Definición.-
¿Qué es el análisis económico del derecho?
El análisis económico del derecho (AED) es una forma de estudiar al derecho que difiere de las formas tradicionales. A través de este tipo de análisis se pretende el uso de las herramientas económicas para analizar sistemas normativos, teniendo como principal objetivo la búsqueda de la eficiencia en los sistemas legales.
El moderno AED no se define por la acotación de su objeto a materias precisas (como leyes antimonopolio, regulación administrativa o derecho de las sociedades) sino por un modo diferente de aproximación y estudio de una amplia gama de cuestiones consideradas tanto “de mercado” cuánto “de no-mercado”, como son la responsabilidad por daños, los contratos, la justicia civil y criminal, los delitos y las penas, el derecho de familia, entre otras. No resulta arriesgado afirmar que se trata de una modalidad de análisis útil para el estudio de cualquier área del Derecho.
Presupuestos del AED.-
A) Individualismo Metodológico.- Se basa en el análisis de la acción humana individual, ya que toma en cuenta que el individuo trata racionalmente de maximizar su bienestar porque los bienes son escasos.
B) Modelo Analítico.- Es el mercado como método de asignación de recursos, mediante la economía, para su posterior aplicación al derecho.
C) Modelo Hombre Racional.- Se basa en el modelo de un hombre muy cuidadoso y previsor- ex ante, a diferencia del modelo legal- es post.
D) Nivel De Optimización.- Mejor aprovechamiento de los escasos recursos.
E) Teorema De Coase.- En resumen, reducir los costos de transacción o contratación no solo económicos.
F) Costos De Transacción.- Son los obstáculos que las partes contratantes pueden encontrar en la búsqueda de la eficiencia.
G) Costos De Oportunidad.- Son aquellos costos a los que se tiene que renunciar para conseguir algo.
Principales exponentes de la economía institucionalista (fuente de los principales aportes del AED)[1].-
A) John R. Commons (1862- 1945 Usa).- Investigó el papel del Estado y propuso el desarrollo de una “economía institucional” como síntesis de la economía política, el derecho y la ética.
B) Kenneth Arrow (1921 Usa- Premio Nobel 1972).- Plantea “la intransitividad de las preferencias sociales” afirmando que no existe una forma democrática de votación que permita una elección social transitiva y racional y que por lo tanto, la única constitución que permitiría adoptar decisiones estables y no ambiguas sería la de una dictadura unipersonal o cuando las posibilidades de elección se reducen a dos.
C) Ronald H. Coase (1910 Uk- Premio Nobel 1941).- Iniciador del AED. Descubre y clasifica el significado de los costos de transacción y los DD de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía.
D) Douglas C. North (1920 Usa- Premio Nobel 1993).- Pionero del neoinstitucionalismo, aportando un esquema más comprensivo y coherente. Renovó la investigación de la historia económica aplicando la teoría económica y métodos cuantitativos para explicar el cambio económico e institucional.
E) Richard A. Posner (1939 Usa).- Uno de los más destacados líderes del AED. Propuso y defendió la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia económica y la maximización de la riqueza como objetivo de una política legal y social.
F) Oliver E. Williamson (1932 Usa).- Destacado propulsor del neoinstitucionalismo. Propuso los “mecanismos de gobiernos” para referirse a los sistemas de control de riesgo asociado a cualquier transacción.
G) Gary S. Becker (1930 Usa- Premio Nobel 1992).- Extendió el dominio del análisis microeconómico a un amplio campo de comportamiento e interacción humanos, incluyendo comportamiento no mercantiles.
La maximización, racionalidad y eficiencia en el AED.-
Es la triada que es definida de una manera simple donde dice que:
A) La Maximización.- Es el mejor aprovechamiento de los escasos recursos existentes,
B) La Racionalidad.- Es el análisis y acción con anterioridad al problema.
C) La Eficiencia.- Según Torres Manrique, Fernando es “la relación entre los beneficios totales de una situación y los costos totales de la misma”[2]. Así también, como la relación con el tamaño del pastel, en tanto que la equidad dependerá de cómo se reparta.
Además los fines del sistema estarán dados por circunstancias ajenas al AED. Por lo tanto, si asumimos que el sistema legal tiene como fin la justicia, por ejemplo, a través del AED se pretenderá la eficiencia del sistema normativo con el objeto de que alcance de la mejor forma su fin, que es la justicia en este caso. Al hablar de AED, no se hace referencia a crear un sistema legal sin nociones de justicia; la economía no fija objetivos; al hablar de AED se habla de la utilización de herramientas objetivas de análisis para observar lo que en realidad está sucediendo con el sistema jurídico y una vez observado esto, contrastarlo con el objetivo original y así, de esta manera, mejorarlo y acercarlo al objetivo planteado.
Critica al Análisis Económico del Derecho:
- El AED solo puede desarrollarse en modelos de economía de mercado.
- El carácter restrictivo de la hipótesis del AED impiden acoger además toda una gama de variables: sociales, históricas, sicológicas, etc., en consecuencia, condicionan la efectividad de mandatos legales.
- Se afirma que el AED (método de investigación o de interpretación) puede estar tratando de reemplazar la justicia por la deshumanizante eficiencia, pero es erróneo, porque esta tiene un contenido valorativo, pero no en todos los casos; además, en un mundo con escasez de recursos, desperdiciar es injusto y además, esta eficiencia se da cuando una persona mejora sin empeorar la situación de la otra.
- Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las herramientas del AED, este ha tenido un avance e impacto (académico y en gestión pública) importante e interesante en el Perú, el cual continuara sin duda. Su existencia ha sido positiva al enriquecer el análisis legal con nuevas perspectivas.
- Existen esquizofrenias jurídicas: Según Alfredo Bullard: “este tipo de esquizofrenia (jurídica) se manifiesta a través del espionaje, homicida de la justicia, neoliberalismo, imperialismo, irrealismo, implantación soterrada y progresiva de una doctrina transnacional, que es inaplicable por no ser romano germánica y hay que crear una cofradía o hermandad para impedirlo”[3].
- Así como también esquizofrenias económicas: Por otro lado el jurista Mario Castillo Freyre señala que: “Paralelamente existe también otro tipo de esquizofrenia (la económica) y que consiste en la tendencia a ver todo con los “ojos del costo beneficio”, en la comunidad jurídica que reacciona frente al AED con agresividad y hasta con desinterés debidos al desconocimiento del mismo”[4].
Lo cierto es que el AED puede ser usado en cualquier otra forma de sistema jurídico, sin perder su capacidad analítica; sus cultores han obtenido varios premios Nóbel de Economía por el aporte al pensamiento jurídico y económico; y además, está lejos de ser extremadamente popular y mucho más lejos de ser una tendencia dominante.
- En la búsqueda de la calidad total jurisdiccional, el AED es una herramienta muy útil, al brindarnos argumentos económicos para reforzar, corregir o completar los legales pero sin excluirlos; pero nunca podrá ser perfecto, ya que la justicia es más valores que relaciones numéricas.
- La presencia de AED es innegable. Actualmente es difícil encontrar algún número de las principales revistas jurídicas que no publiquen algún trabajo de AED; los mismos que tienen un alto nivel de demanda académica, siendo comúnmente utilizados en tesis y trabajos de investigación como es el caso del presente. Así como es fácil encontrar cursos en pre y post grado, eventos académicos y convenios referidos a dicha perspectiva.
El enfoque económico
En primer lugar la problemática a resolver es señalar por qué la economía sí sirve, para entonces aplicarla al estudio de sistemas normativos. Una definición tradicional de economía es la que la describe como ciencia de la elección racional en la que individuos con determinados objetivos maximizan su utilidad minimizando sus costos, dados los recursos escasos.
Partiendo de esta definición podemos decir que el AED también presupondrá esta racionalidad de los individuos, lo que nos lleva a la interrogante de si la racionalidad que presuponemos del individuo es absoluta.
Al respecto debemos decir que no existe evidencia empírica que demuestre que los individuos actuamos en todo momento de forma racional, es decir, se acepta que los individuos actuamos de forma irracional en determinadas ocasiones. Sin embargo, sabemos que sí existe evidencia empírica de que los individuos, si bien no nos comportamos de forma racional en todo momento, también lo es que sí lo hacemos la mayor parte del tiempo.
Dicho lo anterior la respuesta a la pregunta de ¿para qué sirve la economía? es: la economía sirve para predecir el comportamiento de individuos racionales que, en respuesta a los costos impuestos a su actuar modifican sus conductas. Suponiendo el comportamiento racional real de estos individuos podemos decir que la economía sí sirve para predecir por lo menos algunas de las conductas de los individuos.
El enfoque económico presupone la racionalidad del individuo, haciendo notar que esta racionalidad se presupone del individuo en particular y no de una colectividad, ya que existen en el mundo real varios ejemplos que denotan que las colectividades no actúan de forma racional debido, precisamente, al hecho de que los individuos que conforman estas colectividades al momento de tomar sus propias decisiones toman en cuenta sólo sus costos y beneficios y no los de la colectividad en su conjunto.
Enfoque positivo y normativo del análisis económico del Derecho[5].-
Se acostumbra a dividir al análisis económico del derecho en dos enfoques o dimensiones heredadas de la Economía: positivo y normativo.
Enfoque positivo
El enfoque positivo del análisis económico del derecho utiliza el análisis económico para estudiar las causas y predecir el efecto de las normas jurídicas. Así por ejemplo, un análisis económico-positivo sobre responsabilidad extracontractual podría predecir los efectos de régimen de responsabilidad objetiva o estricta, frente a uno de responsabilidad subjetiva.
Enfoque normativo
El enfoque normativo del análisis económico del derecho va más allá, y establece recomendaciones de carácter político basadas en las consecuencias económicas que derivan de la aplicación de un determinado curso de acción política. El concepto central en esta materia es el de eficiencia y en particular, el de eficiencia en la distribución
Las herramientas
Ya se apuntó que el AED brinda herramientas objetivas para el estudio de los sistemas jurídicos, sin embargo, resulta necesario señalar de qué herramientas se habla y en qué consisten. Entre las herramientas propias de la economía podemos encontrar la teoría de precios, el análisis costo beneficio, la aplicación de criterios de eficiencia, la estadística, la econometría, el análisis estratégico y la teoría de juegos, entre otras.
El análisis costo beneficio, por ejemplo, consiste en decidir la opción que implique mayores beneficios a los menores costos. A simple vista este tipo de análisis podría resultar muy elemental, sin embargo, existe gran dificultad en determinar las variables a considerar en el análisis y el tipo de plazo a considerar, ya que el análisis variará significativamente si se toman en cuenta estas variables a corto o a largo plazo e indudablemente variará dependiendo las variables que se tomen en cuenta. El análisis costo beneficio puede servir para proponer una norma jurídica en vez de otra, suponiendo que la implementación de la segunda resulta más costosa y los beneficios obtenidos son los mismos
Ventajas del uso de este tipo de análisis
Entre las ventajas que otorga este tipo de análisis, se puede decir que se resumen en la incorporación al derecho de herramientas objetivas dadas por la economía cuyo uso permite sistematización, mayor capacidad explicativa y apoyo empírico creciente. De esta forma se da un constante estudio de lo que la norma produce o deja de producir en determinadas circunstancias y permite lograr eficientemente estas metas. Es así como se puede concluir que el AED permite contar con un análisis científico de la ley que permita valorar de forma objetiva los sistemas legales.
El AED constituye una herramienta objetiva que permite el estudio de sistemas normativos ayudando a alcanzar una sistematización, mayor capacidad explicativa y apoyo empírico creciente. Estas ventajas en un sistema jurídico pueden traducirse en mejoras valiosas en la implementación del orden normativo.
¿Porque es necesario el AED en nuestro país?
El Análisis Económico del Derecho, dentro de esta perspectiva, aportará al debate, al clarificar problemas jurídicos importantes, al determinar cuáles son las estructuras de incentivos que generan diversas normas legales; generalmente dentro de un marco de análisis “costo-beneficio”. Esto contribuye a determinar cómo podrían incidir las normas en el comportamiento individual y cuáles serían las consecuencias de su aplicación.
También las instituciones legales y los impactos que ellas tienen sobre el ciudadano, así como el desarrollo de instituciones eficientes, se convirtieron en el enfoque central del AED en otros países, y también pretendemos introducirlo en nuestro país.
Análisis económico del derecho y otras ramas del derecho
El derecho civil o derecho común es una rama del derecho, pero no es la única, en consecuencia existen otras ramas del derecho como el derecho procesal civil, administrativo, cartular, comercial o mercantil, societario, y penal, entre otras.
El análisis económico del derecho no sólo es de aplicación al derecho civil, sino que se puede aplicar a todas las ramas del derecho.
Por ejemplo en el derecho procesal civil peruano el hecho es estar establecidas facultades disciplinarias al Juez, incentiva que en los procesos civiles peruanos no se actúe de mala fe.
Impacto académico y de gestión pública en el estado Peruano[6].-
Impacto académico:
La influencia del AED en diversos cursos, curiosamente, de manera más notoria en las facultades de derecho que en las de economía. En 1990 en la u de lima se dicta como electivo bajo el nombre de “temas de derecho civil” y en el 92 en pontificia como AED llegando a ampliarse a dos semestres; llegando en el 93 a la “Maestría En Derecho con mención en Derecho Civil” con cuatro cursos inculcados al AED. En el 2000 se apertura la “Maestría de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia” incluyendo una influencia más marcada del AED. Por su parte la Universidad de Lima, en el 94, incorporó un curso electivo “Derecho Y Economía” y adicionalmente la Maestría de Derecho Empresarial con marcada presencia del AED. Finalmente, en todo el plan de estudios de la facultad de derecho de la UPC se puede apreciar la tendencia del AED incluyendo por primera vez el curso de AED como obligatorio llamado “razonamiento económico”, al que se sumó el curso de “economía para abogados”. Adicionalmente, es común la organización de eventos académicos y convenios con universidades e instituciones en los que se desarrollan temas de AED.
A nivel de Gestión Pública:
Contribuyó a la identificación de reformas económicas como la privatización, la apertura de la economía, en el rol de las agencias estatales y de los organismos reguladores. Quizá la mayor influencia del AED la tuvo en el poder ejecutivo, como por ejemplo: la ley del procedimiento administrativo general, la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, en el año 1996 se crea la comisión de acceso al mercado en el Indecopi. Paralelamente se crean una serie de organismos como el propio Indecopi. Osiptel, Sunass, Ositran; las mismas que utilizan el AED en sus decisiones. Otra institución pública que ha utilizado el AED es el Cofopri. El poder legislativo incorporó en su reglamento un artículo que establece como requisito de admisibilidad de un proyecto de ley para que el mismo venga acompañado de un análisis de costo beneficio que determine el impacto económico en la ley. Pero la superficialidad del mismo condujo a que en el año 1998 Ortiz de Zeballos y Guerra García publicaran el libro “Análisis Costo Beneficio de las Normas”. Aunque algunas leyes fueron elaboradas mediante consultores que utilizaron el AED; como por ejemplo la Ley General de Tránsito y Transporte, el proceso de aprobación del nuevo Código Civil. En el poder judicial, lamentablemente la influencia del AED es prácticamente nula; ya que si bien la AMAG (Academia de la Magistratura) lo incorporó, el mismo es casi inexistente en las sentencias, ya que el operar bajo la idea muy marcada idea de que “lo que no está en el expediente no es de este mundo” les impide ver más allá del expediente.
El AED y su aplicación en el derecho cotidiano.-
El derecho, regula las conductas, los reglamentos, de alguna manera afectan como uno se comporta, se da a entender cómo la economía se puede aplicar a casi todo, tratar de entender cómo los individuos nos comportamos en cierta manera según los recursos que recibimos ya que nuestra economía personal define muchos aspectos en los que nos veremos envueltos.
Poner en la balanza pros y contras en una situación, incentivos para hacer o no hacer, se puede aplicar a cualquier decisión, incluso a las decisiones legales, nos ayuda a entender a dónde nos conducen los procesos, es de esta manera que se aplica al derecho de manera general, ponerle lógica a las decisiones, incluso a las legales nos ayuda a tener un punto diferente de vista.
No calculamos los costos de la conducta en función a la sanción, pensamos según la probabilidad de ser sancionados, la mayoría de veces cuando se comienza a entender la conducta piensa sobre los efectos de las leyes,
La mayoría de veces se tiene un análisis tradicional del derecho, que cambia cuando entran a conocer el Análisis Económico del Derecho. Y piensa más en los problemas, los analiza a profundidad y crean de manera más espontánea para llegar a mejores soluciones.
Reflexión sobre los incentivos y desincentivos que son estudiados por el análisis económico del derecho:
La legislación tributaria actual no incentiva la inversión y la renta, sino que se la sanciona, castiga, reprime o desincentiva (los desincentivos también son estudiados por el análisis económico del derecho, por los cuales a través de medidas legales o extralegales se castiga, reprime, o sanciona una conducta o actividad, logrando con estas que la frecuencia de esta conducta o actividad se reduzca, disminuya o desaparezca) en tal sentido es necesario efectuar la modificación legislativa correspondiente o lo que es lo mismo es necesario modificar el derecho positivo peruano y también todo aquel derecho positivo extranjero que contenga estas incoherencias o fallas del sistema legal. Pero si un empresario no tiene empresas ni rentas por ineficiente se lo premia estableciendo que no paga impuesto a la renta, ni impuesto general a las ventas, ni impuesto selectivo al consumo.
Sin embargo, en algunos supuestos resulta difícil incentivar o desincentivar una conducta, pero es claro que estas medidas no sólo son para las personas naturales, sino también para las personas jurídicas y entes autónomos o entes no personificados.
Conclusiones.-
- El AED se orienta a la creación de modelos tendentes a evaluar rigurosamente los efectos económicos producidos por las leyes.
- El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, así, como el ser humano actúa en base a incentivos, este dirige, predice su conducta con correctos incentivos o desincentivos legales evitando se generen desperdicios o el uso inadecuado de recursos.
- La eficiencia es un componente de la idea de justicia pero no es el único, ya que los derechos y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente importante.
- El reto básico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos concebido siempre. Quizá eso sea lo único por lo que el AED debe ser estudiado y aprendido.
- El AED no es un conjunto de propuestas sobre cómo debe ser el derecho, es más bien, una metodología para analizarlo.
- El AED no es básicamente utilitarista, ya que el propio concepto de eficiencia tiene un contenido valorativo.
-El AED no trata de reemplazar a la justicia por la eficiencia, ya que en este mundo de recursos escasos, desperdiciar es injusto, por lo tanto el AED hace que seamos justos pero con responsabilidad.
